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经典案例

国家公务员,可以参与合资合作开发房地产吗?

【案情简介】

30名具有国家公务员身份的合作者通过出让方式取得了西街8×1号地块的国有土地使用权并办理土地证,广西万X房地产开发有限公司(以下简称“广西万X”)拟与这30人合作开发其共有的西街8x-1号地块土地。因有关法律规定,对国家公务员从事商业性质做出了特殊的约束和限制,故广西万X与这30名具有国家公务员身份的合作者欲寻求合法合规的方式展开合作。

 

【争议焦点】30名合作者能够以何种法律风险最低的方式与广西万X合作开发目标土地

 

【法律分析】

(一)30名合作者能否将共有的目标土地过户至广西万X名下,由广西万X独立进行项目开发?

【法律规定】

1.《中华人民共和国城市房地产管理法(2009年修正)》:

第三十九条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:

(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;

(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。

2.《违反土地管理规定行为处分办法》:

第二条 有违反土地管理规定行为的单位,其负有责任的领导人员和直接责任人员,以及有违反土地管理规定行为的个人,应当承担纪律责任,属于下列人员的(以下统称有关责任人员),由任免机关或者监察机关按照管理权限依法给予处分:

(一)行政机关公务员;

(二)法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员;

(三)行政机关依法委托的组织中除工勤人员以外的工作人员;

(四)企业、事业单位中由行政机关任命的人员。

法律、行政法规、国务院决定和国务院监察机关、国务院人力资源和社会保障部门制定的处分规章对违反土地管理规定行为的处分另有规定的,从其规定。

3.《违反土地管理规定行为处分办法》:

第十一条 买卖或者以其他形式非法转让土地的,对有关责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。

【结论】

由此可见,我国允许进行合法的土地使用权转让,但是禁止从事土地买卖或者以其他形式非法转让土地活动。

所以,30名合作者可以将共有的目标土地使用权合法转让给广西万X,前提是这30名合作者已经支付了全部土地使用权出让金并取得了土地使用权证书。

(二)如果30名合作者不愿意采用直接转让土地使用权的方式,那可否成为项目公司的股东,并将共有的目标土地使用权作为出资入股项目公司?

【综合分析】公务员能够成为公司股东,但不得分配红利、不得担任或兼任董事、监事、高管等任何职务并从中获取经济利益

公务员法及相关法律中,并未对“经商”、“从事或参与营利性活动”、“在企业或者其他营利性组织中兼任职务”进行明确规定。但从字面上来分析,经商、营利性活动、兼职都是一种行为:其中经商是指从事商业活动并获取商业利益,而在公司和营利性组织中兼职则是指兼任特定职务并因工作而获取对应回报,核心都是营利性。

但是股权,从性质上是一种财产权利,从地位上是一种股东资格,与经商和兼职等营利性活动并不能划上必然的等号。

第一,自然人拥有股权,在社会的常识中,只是认为其拥有了一定的财富,就相当于其拥有一栋房产一样,并不认为该自然人正在“经商”。

第二,自然人拥有某公司的股份,在该公司的运营管理中,其只是享有权利和承担义务的股东,并不意味着其必然在公司中兼职。只有其不仅是股东而且还出任董事、监事、高管时,才认为是在兼职。

第三,如果认为公务员法的规定是一律不允许公务员持有公司股权,那么对于那些通过继承、赠与等方式取得股权的公务员来说,他们要怎么办?只能放弃自己的财产权利吗?那为什么汽车房子等财产都可以继续持有,唯独股权不行?难道公务员就不能是家境殷实、父母拥有大量股权的人?这显然既不符合法律的内在逻辑,也不符合公平正义的根本理念。

第四,公务员法的立法本意是杜绝“权钱交易”,或者至少对潜在的“权钱影响”进行限制。不管是“经商”还是“兼职”,都在强调一个核心意思:公务员不能参与营利活动或从企业及其他经济组织中营利。如果公务员持有股权的情况并不会产生金钱对权利的驱动或影响,那么其并不会必然违反法律的规定。

【结论】

综上,公务员可以成为公司的股东,但不得从公司获得任何营利,包括不能从公司分配红利、不能兼任公司职务并据此获得公司的福利或薪酬。

【风险提示】

如果项目公司在章程中约定这30名合作者是不参与分配任何红利的股东,且这些股东不出任任何董事、监事、高管职务,不享受项目公司的任何福利、不发放任何薪酬,那么这30人可以成为项目公司的股东,具有合法性。

但是如果这样设置,则根本性地违背了这30人对以共有的目标土地使用权参与合作开发房地产项目进而获利的初衷,不会得到他们的同意,项目公司在之后的后续经营中也可能会陷入内部矛盾所带来的困境,同时30人也可能面临来自于公务员内部行政处分的风险。

因此,不建议采用将30名合作者作为项目公司股东进而将目标土地使用权作为出资入股项目公司的做法

(三)如果30名合作者不仅成为公司股东而且还分配红利、兼任职务、获取福利及薪酬,那么是否会导致签订的合作开发房地产合同无效?

【综合分析】不会导致合同无效

如果30名合作者成为公司股东后分配红利、兼任具体的董监高职务、获取福利及薪酬,那么已然违反《中华人民共和国公务员法》第五十三条第(十四)项规定“公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。

但问题是,违反上述法律规定是否必然导致30名合作者与广西万X签订的合作开发房地产合同无效?关键就在于上述法律规定,究竟是管理性禁止性规范,还是效力性禁止性规范?

【法律规定】

1.《合同法》第五十二条规定:

有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

2.《合同法解释(二)》第十四条规定:

合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

3.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)

以司法解释的形式进一步明确了识别效力性强制性规定的标准。该意见第16条规定:“人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

【结论】

《公务员法》第五十三条第(十四)项的强制性规定,与当事人的“市场准入”资格有关,该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能,以维护社会秩序,故不符合最高院关于识别效力性强制性规范的标准,应属于管理性强制性规范。公务员若违反了该规定,应由其管理机关追究其相应责任,但并不能以此影响其从事经商活动所签订合同的效力。

【风险提示】

虽然公务员从事经商活动所签订的有关合同或协议并不因违反《公务员法》的纪律规范而无效,但毕竟公务员从事经商活动属于一种违反管理性强制性规定的“违法行为”,仍会遭受所在单位的行政处分的,如前些年发生的神木法官投资入股事件,涉事法官不仅没有得到分红,还被任职县法院撤销职务,被县纪委常委给予党纪处分。

(四)30名合作者还可以通过什么其他方式合法地与广西万X合作开发目标土地?

【综合分析】30名合作者可以在将共有土地转让给广西万X后,再通过项目公司的股权代持形式,间接实现对目标土地的开发建设工作。

【法律规定】

1.股权代持的含义:股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

2.《公司法司法解释三》第二十四条:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”

【结论】

关于公务员签订的代持股协议效力问题,前边已论述《公务员法》第五十三条第(十四)项关于“公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定属于管理性强制性规范,不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形,故公务员签订的代持股协议不因违反《公务员法》的纪律规范而无效,即公务员所签订的代持股协议是有效的。

《公务员法》和《行政机关公务员处分条例》目前均未对公务员家属或近亲属人员经商办企业作禁止性规定。所以现实生活中“商政家庭”普遍存在,即不是由公务员本人直接持股或兼任企业的董事、监事、高管,而是由公务员配偶或近亲属间接持股或任职。

【风险提示】

需重视股权代持可能存在的如下法律风险:

1.显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险

在一般的股权代持关系中,实际出资人隐于幕后,名义股东则接受隐名股东委托,在台前代为行使股东权利。面对各种诱惑,显名股东很可能违反股权代持协议之约定,侵害隐名股东利益,其主要情形包括:

(1)名义股东不向隐名股东转交投资收益;

(2)名义股东滥用股东权利(重大决策事项未经协商);

(3)显名股东擅自处置股权(转让、质押)等等。

2.隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险

虽然《公司法司法解释(三)》第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效力,但投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东(代持人)主张,而不能直接向公司主张,存在一定的局限性。

隐名股东如果想从幕后走到台前,成为法律认可的股东,光凭一纸代持协议是不够的。根据《公司法司法解释(三)》的有关规定,必须经过公司半数以上股东同意,实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后,隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。

3.显名股东的债权人针对显名股东股权强制执行的风险

在股份代持结构之下,股份登记在显名股东名下,其在法律上将被视为显名股东的财产。如果有第三人(主要是显名股东的债权人)获得针对显名股东的法院生效判决,该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下,隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议)在法律上没有明确规定,但最高人民法院在《王仁岐与刘爱苹、詹志才等申诉、申请民事裁定书》【(2016)最高法民申3132号】中体现的裁判规则是:即使股权代持合法有效,也不影响债权人对被代持股权的强制执行。因而存在极大的法律风险。

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